2010年12月，被告人陆某以自办的公司名义，向银行申领POS机一台，通过刊登广告方式，为他人非法套现金额210万元，并按一定比例收取手续费。2011年2月14日案发。经合肥市蜀山区人民法院审判，适用《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决被告人陆某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金。

该案的辩护过程中，作为辩护人我告知了被告人相关诉讼风险和法律适用问题，并进行无罪辩护准备。被告人担心被判实刑，最终选择了认罪程序审理，这是辩护人无法左右的。在该案中，我认为法院直接适用上述法律规定，判处当事人承担刑事责任，是有问题的。浅析如下：

一、利用POS机进行信用卡套现构成非法经营罪必须具备的要件

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

根据上述刑法条文及司法解释的规定，利用POS机进行信用卡套现构成非法经营罪的构成要件的客观方面包括如下三个内容：（一）违反禁止利用POS机进行信用卡套现的国家规定；（二）有使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为；（三）情节严重，达到了刑法制裁的标准。这三个内容完整的构成了非法经营罪的客观方面，缺一不可，否则将不构成非法经营罪。

二、对“违反国家规定”的理解

利用POS机进行信用卡套现构成非法经营罪的构成要件的客观方面必须同时包含三个内容，而其第一个内容即违反禁止利用POS机进行信用卡套现的国家规定是该罪名构成的前提和基础，所以有必要对该问题探清查明，准确把握“违反国家规定”的内涵与外延，这样才能准确的把握利用POS机进行信用卡套现构成非法经营罪能否成立。

首先，适用“违反国家规定”必须是以有国家规定为前提，如果没有国家规定，就谈不上违反的问题。

其次，适用“违反国家规定”必须是有效的国家规定中有明确禁止某一行为的强制性要求，并且这一强制性要求必须是特定的非刑法规定的。如果没有非刑法的强制性要求，即使刑法有规定，也谈不上违反的问题，更谈不上犯罪。

最后，“违反国家规定”中的“国家规定”必须是法定的。《中华人民共和国刑法》第九十六条规定：“本法所称的违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据该规定，违反省、自治区、直辖市颁布的地方性法规、自治条例、规章、细则、办法，以及国务院各部门制定的各种办法、细则、规章、规定等，明显都不属于我国《刑法》中“违反国家规定”的范畴。

由此可见，违反禁止利用POS机进行信用卡套现的国家规定是指违反全国人民大表大会及其常务委员会制定的法律或决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中关于禁止利用POS机进行信用卡套现的规定。如果“国家规定”中没有关于禁止利用POS机进行信用卡套现的规定，而不属于“国家规定”的部门规章等有规定，则利用POS机进行信用卡套现的行为也不“违反国家规定”，自然也就不构成非法经营罪。

三、我国禁止利用POS机进行信用卡套现的相关规定

2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发[2006]第84号），该文件首次明确规定利用POS机进行信用卡套现信用卡套现行为是应受打击的非法行为。第二个法律性文件是中国银监会办公厅在2007年2月26日发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》（银监办发〔2007〕60号），该文件第五条规定利用POS机进行信用卡套现是一种银行卡欺诈行为。

2008年5月19日中国银监会办公厅又发布了我国关于禁止信用卡套现行为的第三个法律性文件即《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》（银监办发〔2008〕74号），该文件重申了前两个规定并提出了新的要求。

2009年4月17日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局，联合发布了《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发〔2009〕142号），该文件对利用POS机进行信用卡套现做出了更细致的规定。

2009年6月23日，中国银监会发布了《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》（银监发〔2009〕60号），该文件对特约商户进行信用卡套现活动进行了相关规定。

但上述法律文件均系国务院所属的部门规章或部门的规范性文件，不属于刑法中“国家规定”的范畴。

2009年12月25日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在该解释的第七条，对利用POS机进行信用卡套现行为构成非法经营罪做出了刑法的司法解释。同日，在国务院新闻办公室举办的新闻发布会上，最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、中国人民银行行长助理李东荣和中国银联董事长刘廷焕共同对该司法解释回答了记者的提问，在该发布会上，他们提到的国家规定是《关于防范信用卡业务风险有关问题的通知》和《关于加强银行卡安全管理，预防和打击银行卡犯罪的通知》，除此以外，并没有提到任何《刑法》第九十六条所要求的“国家规定”。

对于以上法律适用的困惑，根本症结在于国务院的规定与司法解释存在脱节的现象，结果造成银行的权益难以受刑法保护，司法解释也无法真正实施。对于这个问题，最高人民法院应用法学研究所所长胡云腾早在2009年4月2日的新华网上就指出，对套现中介本可按“非法经营罪”论处，但“非法经营罪”的定罪必须符合“违反国家规定”这一条，“国家规定”的范畴须是国家法律或国务院行政法规，其中不包括部门规章，而央行《银行卡业务管理办法》为部门规章，这就给我们的司法解释带来了难题。

通过以上分析得出的结论是：目前因我国缺少禁止利用POS机进行信用卡套现的“国家规定”，所以即使存在用POS机进行信用卡套现的行为，也不能根据《刑法》第二百二十五条和《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定追究行为人的非法经营罪。在缺少非法经营罪构成要件中的客观要件的情况下，在没有审查陆某的行为违反哪些“国家规定”、有没有相关国家规定的情况下，直接适用刑法和司法解释进行定罪量刑，这种定罪与量刑方法严重违反了《刑法》规定的罪刑法定原则。该种行为只应受到行政制裁，而不应给与刑事制裁。

作者：陆永传